Einwilligung
Rz. 2
a) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht (
§ 7 Abs. 1 UWG@).
Eine Einwilligung in Werbung kann nur in Kenntnis der Sachlage erteilt werden (BGH 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10; Tz. 25). Dem Betroffenen muss die Verwendung seiner Daten und die beabsichtigte Werbung deutlich vor Augen geführt werden. Die Einwilligung muss sich auf einen konkreten Fall beziehen, z.B. konkretes Unternehmen, Produkt des Unternehmens, konkrete Werbeart (Werbekanäle, wie z.B. E-Mail, Telefon, SMS). Hierdurch wird gewährleistet, dass der Kunde bewusst darüber entscheidet, ob er diese Werbung genehmigen möchte oder nicht.
b) Bei einer Werbeeinwilligung sind folgende 5 Punkt zu beachten. Die Einwilligung
- muss getrennt von anderen Erklärungen sein (z.B. Werbeeinwilligung darf nicht mit Nutzungsbedingungen verbunden sein, bei einem Gewinnspiel darf Einwilligung in telefonische Gewinnmitteilung nicht mit Einwilligung in Werbeanruf verbunden werden)
- muss die Werbeart nennen (z.B. Werbekanäle, wie Telefon, SMS, E-Mail)
- muss den Datennutzer (das Werbeunternehmen) nennen
- muss Produkt(e) oder Produktgruppe bezeichnen
- muss Kunden über Widerruf der Einwilligung belehren (kann erfolgen durch Verweis auf Datenschutzerklärung)
Eine Werbeeinwilligung muss getrennt (gesondert) zu anderen Erklärungen erfolgen, z.B. durch zusätzliche Unterschrift. Es ist unzulässig, wenn im Rahmen eines Gewinnspiels die Einwilligung zur Verwendung der Telefonnummer sich auf die Gewinnbenachrichtigung und Werbeanrufe bezieht (BGH, 14. April 2011 - I ZR 38/10, Tz. 2, 8-9). Die Einwilligung bezieht sich auf unterschiedliche Ziele (Gewinnbenachrichtigung und Werbeanruf). Einwilligung in Werbemaßnahmen und Einwilligung in sonstigen Vertragserklärungen dürfen nicht verbunden sein.
Beispiel: Die Klausel „Ich habe die AGB gelesen und willige in die Werbemaßnahmen ein“ ist unzulässig, da dies keine gesonderte Vereinbarung ist.
Für den Betroffenen muss das werbende Unternehmen, die verantwortliche Stelle, der Inhalt und die Art der Werbung (z.B. Autowerbung per E-Mail) erkennbar sein (BGH 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10).
Einwilligungen, die den Kreis der möglichen werbenden Unternehmer nicht festlegen und die zu bewerbenden Produkte oder Dienstleistungen in keiner Weise bestimmen, sind nicht "für den konkreten Fall" erteilt worden (BGH aaO, Tz. 25).
Zulässig ist, wenn verschiedene Werbekanäle (siehe Werbekanäle,
Rz.12) in einer Einwilligung zusammengefasst werden, z.B. die Einwilligungsklausel „Ich möchte künftig über neue Angebote und Services der T. GmbH per E-Mail, Telefon, SMS oder MMS persönlich informiert und beraten werden“ ist rechtmäßig. Eine eigene -getrennte- Einwilligungserklärung für jeden Werbekanal ist nicht erforderlich (BGH, 02.02.2018 - I ZR 196/17, Rn. 2, Leitsatz, Rn. 25). Die Einwilligung bezieht sich auf Werbemassnahmen (die Zielrichtung ist die Werbung).
Dem Betroffenen wird die Verwendung seiner Daten und der beabsichtigte Eingriff in seine Privatsphäre deutlich vor Augen geführt. Hierdurch wird gewährleistet, dass er bewusst darüber entscheidet, ob er diesen Eingriff genehmigen möchte oder nicht. Der Verbraucher erkennt hierdurch auch, dass seine Einwilligung in Werbemaßnahmen von seinen sonstigen Vertragserklärungen und der Vertragserfüllung unabhängig ist und er hierüber frei und gesondert entscheiden kann. Dieser Schutzzweck bleibt bei einer mehrere Werbekanäle umfassenden Einwilligungserklärung in vollem Umfang gewahrt (BGH aaO, Rn. 26-27).
c) Verlangt das Gesetz eine ausdrückliche Einwilligung, dann ist ein aktives Tun des Betroffenen für seine Einwilligung erforderlich.
Nach dem UWG ist in die Zusendung von Werbung per E-Mail eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich (
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG@), z.B. durch eine Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Optin" -Erklärung). Eine Opt-Out "-Erklärung genügt nicht (BGH, 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06; Tz. 27, 30). Bei einer Opt-Out-Erklärung ist eine Einwilligung bereits voreingestellt und wenn man dies nicht will, dann muss man die Voreinstellung beseitigen. Eine voreingestellte Einwilligung (z.B. durch gesetztes Häkchen) ist unzulässig. Dies wird mit dem besonderen Schutzbedürfnis von eMail-Empfängern vor Werbung begründet (BGH aaO Tz. 30).
Beispiel: Eine Werbeeinwilligung, die so gestaltet ist, dass ein Einwilligungshäkchen gesetzt ist und der Kunde ein Häkchen entfernen muss oder ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung unter Verwendung von E-Mail verweigern (nicht erteilen) will, ist unwirksam (vgl. BGH aaO; Tz. 27). Bei solchen Einwilligungsklauseln wird (wegen der Voreinstellung) eine Einwilligung bereits erteilt, wenn der Betroffene nicht aktiv wird. Für eine ausdrückliche Erklärung ist aber eine aktive Handlung für die Einwilligung notwendig, z.B. leeres Kästchen ankreuzen.
Für die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf an einen Verbraucher (
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG@) gilt insoweit dasselbe. Auch eine solche Werbeeinwilligung setzt eine gesonderte - auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf bezogene - Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus (BGH, 14.4.2011 - I ZR 38/10; Tz. 9).
d) Die Einwilligung in Werbung (Werbeeinwilligung) kann vom Verwender einseitig vorformuliert werden (BGH, 16.07.2008 – VIII ZR 348/06, unter I.2c). Ein Einwilligungstext als AGB ist zulässig. Die Einwilligung kann auch im Zusammenhang mit anderen vorformulierten Erklärung für eine Vielzahl von Verträgen abgegeben werden, wenn sie in einem gesonderten Text oder Textabschnitt ohne anderen Inhalt enthalten ist (BGH 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10; Tz. 21). Daher muss sich die Einwilligung nach UWG von den anderen Erklärungen deutlich abheben, z.B. durch zusätzliche Unterschrift oder zusätzliche Optin-Erklärung (siehe AGB,
Rz.22).
Die Einwilligung darf nicht in Textpassagen enthalten sein, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten, z.B. ist es unzulässig, wenn im Rahmen eines Gewinnspiels die Einwilligung zur Verwendung der Telefonnummer sich auf die Gewinnbenachrichtigung und Werbeanrufe bezieht (BGH, 14. April 2011 - I ZR 38/10, Tz. 2, 8-9).
Beispiele: Eine Werbeeinwilligung, die ausdrücklich zu erteilen ist, darf nicht mit einer Vertragserklärung (in einer Textpassage) verbunden sein. Eine Werbeeinwilligung und Vertragserklärung verfolgen unterschiedliche Ziele. Auch eine Einwilligung in eine telefonische Gewinnmitteilung verbunden mit einer Einwilligung in einen Werbeanruf (in einer Textpassage) ist unzulässig. Beide Einwilligungen (Erklärungen) verfolgen unterschiedliche Ziele. Daher muss sich die Einwilligung nach UWG von anderen Erklärungen deutlich abheben, z.B. durch zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines zusätzlichen Feldes ("Optin" -Erklärung).
Fraglich ist, ob durch einen Weblink auf eine andere Seite mit Einwilligungstext verwiesen werden darf. Dafür könnte sprechen, dass der mit den Besonderheiten des Internets vertraute Nutzer weis, dass Informationen auf mehreren Seiten verteilt sein können.
Zulässig ist, wenn ein Einwilligungstext zur E-Mail-Werbung (oberhalb eines Einwilligungsbutton) einen Weblink zu einer Website mit Sponsoren und weiteren Informationen über Datenverarbeitung (AGB) enthält (vgl. BGH, 28. Mai 2020 - I ZR 7/16, Rn. 36).
Einwilligungstext und Sponsorenliste mit weitere Informationen über Datenverarbeitung können als Einheit betrachtet werden. Der BGH hat den Link nicht beanstandet, aber das aufwendige Verfahren für die Abwahl von den in der Liste angekreuzten Unternehmen. Ohne Abwahl würde sich die Einwilligung auf alle angekreuzten Unternehmen beziehen. Die Sponsorenliste enthielt 57 Unternehmen.
e) Für den Nachweis eines Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert (BGH, 10. Februar 2011 - I ZR 164/09, Leitsatz). Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt diese deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt (BGH, 10. Februar 2011 - I ZR 164/09, Leitsatz).
Eine elektronische Werbeeinwilligung sollte im Rahmen des Double-opt-in-Verfahrens eingeholt werden. Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er dafür die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die per E-Mail übermittelte Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde (BGH, Leitsatz und Rn. 37-38).
f) Hat der Nutzer in den Erhalt einer Werbemaßnahme nach UWG eingewilligt, dann beinhaltet diese Einwilligung regelmäßig auch, dass der Betroffene mit der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten zum Zweck dieser Werbung einverstanden ist.
Hat der Nutzer in eine Werbemaßnahme eingewilligt (Nutzer hat Einwilligung in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten gegeben), dann muss er datenschutzrechtlich jederzeit die Möglichkeit zum Widerruf seiner Einwilligung haben. Der Widerruf muss so einfach wie die Erteilung der Einwilligung sein (Art. 7 Abs. 3 DSGVO)
Beispiel: Willigt der Nutzer in den Erhalt einer E-Mail mit Newsletter ein, muss er jederzeit die Möglichkeit haben, diese Einwilligung zu widerrufen (Newsletter abzubestellen). Daher ist bei Newslettern ein Link zum Abmelden erforderlich (siehe Abmeldelink,
Rz.11).
Die Werbeeinwilligung im Double-Opt-In Verfahren ist unwirksam, wenn der Betroffene nachweisen kann, dass er keine Einwilligung erteilt hat. Nach dem OVG Saarland muss kein notwendiger Zusammenhang zwischen der in ein Online-Formular eingetragenen EMail-Adresse und der angegebenen Telefon-Nr. bestehen (OVG Saarland, 16.02.2021 - 2 A 355/19, unter I.2).
e) Eine erteilte Einwilligung hat grundsätzlich kein Verfallsdatum (siehe Verfallsdatum,
Rz.17).
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