Begriff und Bedeutung
Rz. 1
a) Der Maklervertrag ist ein im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelter
Vertragstyp (sog. gesetzlicher Vertragstyp). Er ist ein Vertrag zwischen Makler und Auftraggeber (Kunden). Der Maklervertrag kommt durch übereinstimmende Willenserklärungen (Angebot und Annahme) zustande (sog.
Vertragsschluss).
Die Maklerleistung besteht
eines Vertragsabschlusses.
Zu der Maklerleistung ist der Makler aber dem Kunden gegenüber nicht verpflichtet. Durch den Maklervertrag wird nur der Maklerkunde zu einer Leistung verpflichtet. Der Maklervertrag ist ein einseitig verpflichtender Vertrag. Er begründet eine Zahlungspflicht des Auftraggebers.
Durch den Maklervertrag verpflichtet sich der Maklerkunde (Auftraggeber) dem Makler
- für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder
- für die Vermittlung eines Vertrags
einen Mäklerlohn zu zahlen, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt (
§ 652 Abs. 1 BGB@), gemeint ist ein Vertragsabschluss mit einem vom Makler verschiedenen Dritten (vgl. BGH, 24. April 1985 - IVa ZR 211/83, unter II.2).
Aus der Vorschrift kann abgeleitet werden, dass jede Maklertätigkeit notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraussetzt, nämlich das Zusammenwirken des Maklers und der Parteien des Hauptvertrages, wozu Auftraggeber und vermittelter Dritter gehören (vgl. BGH aaO, unter II.2).
Der Maklervertrag bezieht sich nicht auf die fortlaufende Vermittlung von mehreren Verträgen, sondern auf die einmalige Vermittlung eines konkreten Vertrags, z.B. ein Internetportal vermittelt erfolgreich einen Vertragsschluss und verlangt Geld (Maklerprovison).
Für den Maklervertrag ist nicht erforderlich, dass dem Kunden ein schriftlicher Vertrag zur Unterschrift vorgelegt wird. Ein Maklervertrag kann auch formlos und konkludent geschlossen werden (BGH, 07. Juli 2016 - I ZR 30/15). Wichtig ist aber, dass der Makler eindeutig zu erkennen gibt, dass er von dem Kunden eine Provision für die Maklerleistung will. Nimmt der Interessent in Kenntnis des Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch, kommt es zum Abschluss des Maklervertrags.
Beispiel: Übermittelt der Immobilienmakler einem Kaufinteressenten ein Exposé, das ein eindeutiges Provisionsverlangen enthält, liegt darin ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags. Dieses Angebot nimmt der Kaufinteressent bereits an, wenn er den Makler um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins bittet (BGH aaO, Leitsatz).
b) Beim Maklervertrag (
§ 652 BGB@) ist zu unterscheiden zwischen:
Die Maklerleistung des Nachweismaklers besteht in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages". Den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages erbringt der Makler, wenn er dem Kunden eine Mitteilung macht, durch die der Maklerkunde in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten, z.B. wenn der Makler dem Kunden einen Interessenten benennt und damit auf eine konkrete Vertragsgelegenheit hinweist (siehe Nachweis,
Rz.4).
Die Maklerleistung eines Vermittlungsmaklers besteht in der Herbeiführung des angestrebten Vertragsabschlusses. Eine Vermittlungsleistung des Maklers liegt nur dann vor, wenn er auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt, d.h. auf die Entscheidung des Kunden einwirkt. Zur Vermittlung von Verträgen genügt nicht die Bekanntgabe (Nachweis) der Gelegenheit zum Vertragsschluss, z.B. Nennung eines Objekts (siehe Vermittlung,
Rz.5).
Hat der Makler seinem Kunden (Auftraggeber) einen Interessenten vermittelt oder nachgewiesen, ist der Auftraggeber aber nicht zum Abschluss des Hauptvertrages verpflichtet (vgl. BGH, 20. Februar 2003 - III ZR 184/02, unter 2a). Der Auftraggeber ist frei in seiner Entscheidung, ob er mit dem vermittelten oder nachgewiesenem Dritten einen Vertrag abschließen will oder nicht.
c) Kommt ein Vertrag zwischen dem Maklerkunde und Dritten infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande, dann ist der Maklerkunde zur Entrichtung des Maklerlohnes verpflichtet (vgl.
§ 652 BGB@).
Ein Maklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Mäkler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen (
§ 653 BGB@). Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder für die Vermittlung eines solchen Vertrags ein unverhältnismäßig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann er auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Nach der Entrichtung des Lohnes ist die Herabsetzung ausgeschlossen (
§ 655 BGB@).
d) Ein Maklervertrag kann auch dann vorliegen, wenn der Auftraggeber keine Provision bezahlen muss (siehe Kostenlos,
Rz.10).
e)Der Maklervertrag ist kein gegenseitiger Vertrag mit gegenseitigen Pflichten, sondern ein einseitig verpflichtender Vertrag, verpflichtet wird lediglich der Auftraggeber (Maklerkunde). Der Maklervertrag begründet keine Leistungspflichten (Tätigkeitspflichten) des Maklers.
Der Makler muss sich nicht um den Nachweis oder die Vermittlung eines Vertrags ständig (fortlaufend) bemühen. Der Makler muss nicht von sich aus ständig aktiv sein, er kann z.B. einmal Werbung schalten und warten. Er bestimmt Ort, Zeit und Dauer einer Werbung. Eine fortlaufende Bemühung kann nicht aus dem Wortlaut des
§ 652 BGB@ entnommen werden.
Hätte der Gesetzgeber eine Bemühenspflicht gewollt, dann hätte er dies zum Ausdruck gebracht, so wie beim Handelsvertreter in
§ 84 HGB@ (siehe
Handelsvertreter). Der Makler ist nicht zu einer Tätigkeit für einen anderen verpflichtet. Der Maklervertrag begründet keine Pflicht zu einer Geschäftsbesorgung. Er ist kein Vertrag mit einer
Geschäftsbesorgung.
Den Makler trifft auch keine besondere Pflicht die Interessen des Kunden (Auftraggebers) wahrzunehmen. Während der Vertragszeit besteht kein gesetzliches Wettbewerbsverbot. Der Makler darf Kunden haben, die das gleiche Produkt oder die gleichen Dienstleistungen anbieten. Ein Makler darf z.B. Immobilien von verschiedenen Auftraggebern gleichzeitig vermitteln. Gleiches gilt für einen Versicherungsmakler hinsichtlich der Versicherungen von unterschiedlichen Versicherungsanbietern.
Hätte der Gesetzgeber eine besondere Interessenwahrungspflicht gewollt, dann hätte er dies zum Ausdruck gebracht, so wie beim Handelsvertreter in
§ 86 HGB@ (siehe
Handelsvertreter).
f) Da der Makler nicht zur Maklertätigkeit verpflichtet ist und daher sich nicht um den Nachweis oder die Vermittlung eines Vertragsschlusses bemühen muss, darf der Maklerkunde weitere Makler mit der gleichen Angelegenheit beauftragen. Maklerkunde (Auftraggeber) und Makler können aber auch einen Alleinauftrag vereinbaren. Die Erteilung eines Alleinauftrags begründet eine Tätigkeitspflicht des Maklers (siehe Alleinauftrag,
Rz.7).
g) Zwischen dem Makler und Dritten besteht keine vertragliche Beziehung, etwas anderes gilt lediglich im Ausnahmefall der Doppeltätigkeit des Maklers. Grundsätzlich kann der Makler für den Auftraggeber und zusätzlich für die andere Partei tätig sein (siehe Doppeltätigkeit,
Rz.6).
h) Eine Person ist kein Makler, wenn sie ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. In diesem Fall könnte die Person ein Handelsvertreter sein (siehe
Handelsvertreter).
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Rz. 2 >>